De deskundige mediator en de deskundige in mediation

12 december 2022

De partijen in een zakelijke mediation hebben behoefte aan een deskundige mediator. Maar wat betekent dat? 
Soms is het raadzaam een externe deskundige te betrekken bij een mediation. Wanneer, hoe en met welke waarborgen is dat omkleed? Waar moet je als mediator op letten en wat is je rol? Daarover ging ik in gesprek met collega mediators op het MfN-mediationcongres 2022.

De deskundige mediator

Bij voorkeur heeft de zakelijk mediator een achtergrond in het bedrijfsleven, juridische en/of technische kennis, kennis van administratieve processen en kan hij zich uitlaten over de kansen en risico’s van de zaak. Dit helpt bij het exploreren, het ordenen van feiten en analyseren door de juiste vragen te stellen en de juiste interventies te doen. Het bevordert bovendien de communicatie en draagt bij aan het genereren van opties, zodat in een vroeg stadium de haalbaarheid van oplossingsrichtingen kan worden beoordeeld.

Hoe ver kan de materiedeskundigheid ingezet worden zonder de neutraliteit als mediator te verliezen en te sturend te worden? Hoe verhoudt zich dat tot de autonomie van partijen? Dat is soms een balanceeract voor de mediator. 

Inzet deskundige in mediation

Soms vraagt een mediation de inzet van een externe deskundige. Deskundigen kunnen worden ingeschakeld om een bepaalde kwestie, die onderdeel uitmaakt van de mediation, te verduidelijken of te helpen oplossen. Te denken valt aan de waardering van aandelen bij een aandeelhoudersgeschil door een valuator of uitleg over een contractsbepaling door een jurist die specifieke kennis heeft over een bepaald onderwerp. De deskundige verstrekt informatie over de stand van de kennis op zijn of haar vakgebied of concludeert naar aanleiding van bevindingen op basis van een onderzoek. 

De inzet van een deskundige vraagt ook expertise van de mediator. Hoe richt je het onderzoek door een extern deskundige in? Waar kun je tegenaan lopen? Wat moet je regelen?

De onderzoeksvraag

Voordat de deskundige kan worden benoemd, moet eerst helder zijn wat de onderzoeksvraag is. Welke vraag moeten worden beantwoord om tot een oplossing te komen? Wat is de kern van het probleem? Dat bespreken de partijen en hun adviseurs samen met de mediator. Het moet voor de deskundige volstrekt helder zijn (voorzover mogelijk) wat er van hem of haar wordt verwacht.

Waarborgen

Door rechters worden ook regelmatig deskundigen ingeschakeld. De rechtspraak heeft daartoe gedragscodes en leidraden voor deskundigen opgesteld. Dat kennen we niet binnen mediation. Wel kunnen we daar een paar kernwaarden uit afleiden die ook voor een deskundige in mediation van toepassing zouden moeten zijn: onafhankelijkheid, onpartijdigheid, zorgvuldigheid, vakbekwaamheid en integriteit.

Dit betekent onder andere dat de deskundige niet bevooroordeeld of vooringenomen is, geen inhoudelijk belang heeft bij de opdracht, geen belang bij de partijen, mediator of adviseurs en niet betrokken was bij een eerder onderzoek in deze zaak.

Ten aanzien van de onderzoek zouden onder meer de volgende waarborgen moeten gelden: openheid en transparantie naar beide partijen, hoor en wederhoor, onderzoek doen binnen het vakgebied geldende normen, regels en gebruiken, voorafgaand aan het definitieve rapport eerst een conceptrapport opstellen waar partijen op mogen reageren en de antwoorden in het eindrapport altijd motiveren. Het lijken open deuren, maar deze waarborgen zijn essentieel om tot een zorgvuldige en voor alle partijen acceptabel onderzoek te komen.

Afspraken schriftelijk vastleggen

Het inschakelen van een deskundige gebeurt terwijl de mediation doorloopt. Daarom is het zaak de afspraken die de partijen daarover onderling maken schriftelijk vast te leggen. Immers, in mediation zijn afspraken alleen bindend als ze schriftelijk zijn gemaakt en ondertekend door de partijen. Het gaat dan om afspraken over de vragen of het (concept) rapport bindend is, deze in een eventuele procedure mag worden ingebracht, hoe de communicatie verloopt, wat de rol is van de mediator, het inbrengen van stukken en de kosten.

De partijen maken daarna rechtsreeks afspraken met de deskundige. Dat gaat vaak via een opdrachtbrief met algemene voorwaarden. De mediator heeft in mijn optiek - met de partijen - de verantwoordelijkheid om te bekijken of de beide overeenkomsten die partijen sluiten op elkaar aansluiten. Een belangrijke taak voor de mediator is het bewaken van de voortgang van het onderzoek.

Een externe deskundige inschakelen bij een mediation is geen sinecure. Ook staat niet iedere deskundige te springen om in een mediation op te treden. Juist omdat er niets wettelijk is vastgelegd over mediation en er ook geen richtlijnen zijn. We kunnen aanhaken bij hetgeen in de rechtspraak is ontwikkeld, maar ik ben van mening dat we als mediators dit onderwerp zelf meer op de kaart zouden moeten zetten. De samenleving en daarmee de geschillen worden complexer. Ik verwacht dat het inschakelen van externe deskundigen vaker gaat voorkomen in de toekomst. Daar moeten we als zakelijk mediators op voorbereid zijn.