De mediator en vertrouwelijkheid

5 april 2020

Een rechter kan de mediator niet dwingen te getuigen over wat in een vertrouwelijke mediation is besproken, mits daarover goede afspraken zijn gemaakt.

Vertrouwelijkheid afspreken

Een van de pijlers van mediation is vertrouwelijkheid. Alles wat in een mediation wordt besproken en via mail, telefonisch of op andere wijze wordt uitgewisseld is vertrouwelijk. Bij de start van een mediation wordt dat vastgelegd in een mediationovereenkomst. De mediationovereenkomst wordt door de partijen en de mediator ondertekend.

In de mediationovereenkomst, die wij als MfN-registermediator hanteren, staat dat de partijen en de mediator zich zonder enig voorbehoud verplichten tot geheimhouding. De geheimhouding wordt uitgewerkt in de artikelen 7 en 10 van het MfN-Reglement. Dat Reglement is onderdeel van de mediationovereenkomst.

Bewijsovereenkomst

In het Reglement staat onder andere dat de partijen en de mediator geen mededelingen mogen doen aan een rechter over wat er in een mediation is besproken en ze ook geen stukken uit de mediation met een rechter mogen uitwisselen. Verder doen de partijen afstand van het recht om de mediator als getuige op te roepen in een procedure. Die afspraken worden een “bewijsovereenkomst” genoemd. Dat staat ook met zoveel woorden in de mediationovereenkomst.

Hoe denken de rechters over die afspraken?

Een rechter doet aan waarheidsvinding. Stel dat een van de partijen in een procedure de mediator toch oproept om te getuigen over iets wat in een mediation zou zijn is besproken. Kan een mediator door de rechter tot een getuigenis worden gedwongen, in verband met de waarheidsvinding? Of hecht de rechter toch meer aan de gemaakte afspraken over vertrouwelijkheid in mediation? In het laatste geval mag de mediator weigeren te getuigen met een beroep op de bewijsovereenkomst. De rechter zal daar een belangenafweging moeten maken.

Een bewijsovereenkomst houdt stand

Het gerechtshof te Amsterdam heeft op 24 maart 2020 een belangrijk arrest gewezen over de vertrouwelijkheid in mediation. In die procedure ging het over de vraag of twee mediators in een voorlopig getuigenverhoor opgeroepen konden worden als getuige. De mediators weigerden dit met een beroep op de bewijsovereenkomst.

Het Hof heeft de mediators in het gelijk gesteld. Daarbij overwoog het Hof dat het belangrijk is dat in de mediationovereenkomst uitdrukkelijk een bewijsovereenkomst is opgenomen. Daarin staat, aldus het Hof, dat de mediators niet als getuige kunnen worden opgeroepen om te verklaren over informatie die tijdens of in verband met de mediation is verstrekt. Als een mediator toch zou moeten getuigen zou dat ernstige afbreuk doen aan de door de partijen te verwachten vertrouwelijkheid. Het Hof laat nog wel een hele kleine mogelijkheid open waarin een mediator wel zal moeten getuigen. Dan moet er sprake zijn van een urgente noodsituatie. Daarvan was in dit geval geen sprake.

Conclusie na arrest

Afspraken over vertrouwelijkheid en het niet mogen oproepen van een mediator als getuige zullen naar verwachting worden gehonoreerd door rechters, zeker na de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam. Wel moet dan expliciet in de mediationovereenkomst zijn opgenomen dat een bewijsovereenkomst is gesloten. Alleen in urgente noodsituaties kan de waarheidsvinding belangrijker zijn dan de geheimhouding.