Mediation in faillissement
2 juni 2016
Hoe werkt mediation in faillissement? Lees hier een mooi voorbeeld van hoe vele procedures niet leiden tot een oplossing en insolventiemediation wel.
Cessie tot zekerheid gaat mis
Het incassobureau verricht al jarenlang incassowerkzaamheden voor bedrijf F. Op enig moment draagt F bepaalde nader omschreven vorderingen over aan het incassobureau door middel van een cessie-akte. Een aantal maanden na ondertekening van de cessie-akte wordt F in staat van faillissement verklaard. Eén dag na het faillissement wordt een door het incassobureau namens F ingestelde incassovordering toegewezen en bepaalt de rechtbank dat bedrijf X een bedrag van enkele tienduizenden euro’s dient te voldoen aan F. Die betaling wordt verder “de X-betaling” genoemd.
Omdat F failliet is maakt de curator namens de boedel aanspraak op de X-betaling. Het incassobureau vordert ook de X-betaling op grond van de cessie-akte. Partijen krijgen daarover een geschil en via een kort geding wordt de rechtbank gevraagd zich daarover uit te spreken. De rechtbank stelt de curator in het gelijk en oordeelt dat er sprake is van een nietige cessie-akte op grond van artikel 3:84 lid 3 BW (cessie tot zekerheid is niet toegestaan). De X-betaling vloeit in de boedel.
Vele procedures verder
Partijen procederen verder. In een volgend kort geding vonnis veroordeelt de rechtbank het incassobureau om aan de curator meer informatie te geven over geinde vorderingen en om alle gelden die zij van debiteuren heeft ontvangen na het tekenen van de cessie-akte op de boedelrekening te storten. Het incassobureau stort naar aanleiding van dit vonnis enkele tienduizenden euro’s op de boedelrekening. Hierna aan te duiden als de “Y-betaling”.
Het incassobureau is het hier niet mee eens en stelt dat zij dubbel betaalt aan de curator. Het bedrag van de Y-betaling zou zij al hebben voorgeschoten als kosten. De afspraak tussen F en het incassobureau was dat het incassobureau de met de incassowerkzaamheden gepaard gaande kosten eerst betaalde en vervolgens vanuit de opbrengst afrekende met F. Was de opbrengst lager dan de kosten dan werden de kosten minus de opbrengst achteraf in rekening gebracht bij F.
Het incassobureau gaat van beide kort geding vonnissen in hoger beroep en ze start een bodemprocedure waarin ze de X-betaling, Y-betaling en de gemaakte proceskosten vordert van de curator qq, maar ook in privé voor het geval de boedel niet in staat zal blijken te zijn om de vorderingen tot terugbetaling na te komen.
De rechter-commissaris grijpt in
Op initiatief van de rechter-commissaris wordt een mediation gestart. Het incassobureau wordt tijdens de mediation vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Partijen worden tijdens de mediation niet bijgestaan door advocaten. Die zijn wel op de achtergrond aanwezig voor advies.
De cessie-akte staat voor partijen in de weg om constructief te praten en onderhandelen over een oplossing. Tijdens het eerste plenaire gesprek worden partijen het er over eens dat de discussie zich toespitst op de geldigheid van de cessie-akte en daaraan gekoppeld de door de boedel ontvangen X-betaling, alsmede de Y-betaling. Daarnaast is er nog een opdrogende stroom aan geinde vorderingen dat bij het incassobureau binnenkomt en de vraag of het incassobureau gemaakte incassokosten vergoed moet krijgen, nu de curator ook geprofiteerd heeft van bepaalde incassowerkzaamheden.
Het incassobureau meent dat zij recht heeft op de X-betaling op grond van de cessie-akte. De curator voelt zich gesterkt in haar stelling dat dat niet zo is door beide kort geding vonnissen. Voor het incassobureau is verder het ongedaan maken van de Y-betaling, die ze ziet als dubbele betaling, essentieel.
Frisse blik op de zaak
Om die impasse te doorbreken doen de mediators het voorstel aan partijen om te gaan praten vanuit de fictieve situatie dat er bij het uitspreken van het faillissement geen cessie-akte zou zijn geweest en dat ze kort na het uitspreken van het faillissement met elkaar om tafel gaan zitten om te kijken hoe ze kunnen samenwerken. (Dit strookt met het idee dat er sprake is van een nietige cessie-akte).
Partijen zijn daartoe bereid en in eerste instantie leidt dat tot het verzoek van de curator om meer informatie. Die wordt door het incassobureau verstrekt.
Opties verkennen
Er worden vervolgens twee situaties met partijen besproken en uitgewerkt. De eerste is de fictieve situatie, waarbij de curator aangeeft wat zij in de boedel had willen ontvangen als er geen cessie-akte zou zijn geweest. Daarnaast wordt de daadwerkelijk situatie uitgewerkt, waarbij wordt gekeken wat er daadwerkelijk door de curator is ontvangen. De beide situaties en hetgeen partijen bespreken worden door de mediators vastgelegd in een vertrouwelijk verslag. Door de kwestie zo te benaderen ontstaat er bij partijen duidelijkheid over waar ze staan, wat ze willen bereiken met de mediation en tevens begrip voor de belangen van de andere partij. Er ontstaat ruimte aan beide zijden om te gaan praten over concrete bedragen en voorstellen. Het incassobureau doet een eerste concreet voorstel. Na ruggespraak met de rechter-commissaris komt de curator met een tegenvoorstel. Via bemiddeling van de mediators komen partijen uiteindelijk tot overeenstemming.
Resultaat insolventiemediation
De curator zal een bedrag overboeken aan het incassobureau en de openstaande debiteuren zullen worden overgedragen aan het incassobureau, die daarmee ook het incasso risico op zich neemt. De drie lopende procedures worden beëindigd en partijen verlenen elkaar over en weer finale kwijting. De afspraken worden vastgelegd in een door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst.
De mediation is binnen anderhalve maand afgerond en bestond uit twee bijeenkomsten van ongeveer vier uren. Daarnaast is er door tussenkomst van de mediator nog via telefoon en mail onderhandeld. Partijen hebben na de mediation aangegeven tevreden te zijn met de uitkomst van de mediation en het mediationproces.
Mediators: Aletta Renken en Mark Aukema.
Dit artikel is gepubliceerd in het Tijdschrift voor Insolventierecht, INSOLAD Nieuwsbrief, 2016, 6.